Договор франчайзинга — это не просто формальность, а настоящий квест с ловушками. Даже самая продуманная бизнес-модель может разбиться о юридические рифы. Одних франчайзи «топят» внезапные штрафы, других — запрет на развитие.
Газета «О финансах и не только» побеседовала с юристом по франчайзингу и защите бренда Владиславом Бутримовым, юристом и руководителем юридического консалтинга IP-lawyer Екатериной Смирновой и адвокатом и руководителем судебной практики патентно-правовой компании Z&G.Patent Татьяной Шевченко. Эксперты рассказали о том, какие 5 пунктов договора нужно проверить в первую очередь и как понять, что франчайзер закладывает «бомбу замедленного действия».
— Каковы основные элементы договора франчайзинга, на которые необходимо обратить внимание?
— Владислав Бутримов: Во-первых, природа договора. Для франчайзинга преимущественно используются две формы: договор коммерческой концессии и лицензионный договор.
Во-вторых, обращаем внимание на предмет договора, то есть на то, что правообладатель (франчайзер) нам предоставляет в рамках исполнения договора. Можно сказать, что классическим предметом является право пользования товарным знаком, ноу-хау и/или база знаний, консультационное сопровождение. При этом стоит отдельно обратить внимание, что входит в состав ноу-хау и/или базы знаний.
В-третьих, финансовые условия договора, то есть за что в каком размере мы платим.
В-четвертых, крайне важно обратить внимание на права и обязанности сторон, то есть на что в рамках договора стороны имеют право и какие обязательства у каждой из сторон, так как нередки случаи, когда пользователь существенно скован в своих правах при работе по франшизе, например, в праве выбора поставщика. Возможно, пользователя обязывают сотрудничать только с теми поставщиками, на которых указывает правообладатель. И если в отношении брендированной продукции или продукции, производимой правообладателем, такие требования зачастую обоснованы, то покупка, например, оргтехники и расходных материалов у конкретного поставщика, особенно если стоимость товаров выше рыночной, может оказаться невыгодной для пользователя (франчайзи).
— Екатерина Смирнова: Прежде всего, нужно оговориться, что франчайзинг может оформляться на практике разными договорами. Самый типичный и подходящий вид договора для этого – договор коммерческой концессии, который как раз и призван урегулировать отношения франчайзера и франчайзи. Основные требования к этому договору зафиксированы в главе 54 Гражданского Кодекса РФ.
При этом не исключено и оформление смешанного договора услуг и лицензионного договора, что является очень распространенной на практике схемой.
Рекомендуется определить порядок открытия точки бизнеса: сроки, порядок действий, что будет считаться открытием. Также важно предусмотреть условия об обучении сотрудников франчайзи, о рекомендованных или назначенных поставщиках, что франчайзи можно делать, а что нельзя.
— Татьяна Шевченко: При заключении договора коммерческой концессии важно обратить внимание на следующие аспекты: проверить стороны договора, их правоспособность и принадлежность прав на передаваемые объекты сторон. Если это товарный знак, то необходимо запросить свидетельство о регистрации товарного знака, если это логотип – то запросить документы у дизайнеров о создании логотипа. И обязательно проверьте сами объекты, которые подлежат передаче.
— Какие юридические риски наиболее часто встречаются в договорах франчайзинга?
— Владислав Бутримов: Всегда стоит начинать с анализа франшизы и правообладателя до заключения договора. В наше время рынок франчайзинга стал более цивилизованным, нежели 10 лет назад, но в любом случае все еще встречаются франшизы-пустышки, то есть такие франшизы, где вам обещают золотые горы, легкий пассивный доход и полную поддержку, а после заключения договора и внесения паушального взноса либо предоставляют материалы весьма сомнительного качества, либо не предоставляют вовсе ничего.
Если же мы говорим о рисках при уже заключенном договоре франчайзинга, можно выделить следующие риски:
1. Риск того, что предприятие, открытое по франшизе, окажется убыточным, при том необязательно потому, что пользователь купил плохую франшизу. Факторов может быть множество, но всегда стоит помнить, что франшиза – это предпринимательская деятельность, не являющаяся пассивным доходом, а, значит, всегда есть риски финансовых убытков, о чем большинство правообладателей предупреждают в своем договоре.
2. Выход из франшизы только при выплате отступного – это, пожалуй, один из самых конфликтных пунктов, что на этапе переговоров до заключения договора, что на этапе расторжения договора.
3. Право правообладателя менять вектор развития сети и бренда и обязанность пользователя следовать новому направлению, при этом осуществляя, например, ребрендинг за свой счет.
4. Положение о неконкуренции. То есть запрет пользователю осуществлять конкурирующую деятельность. Мы не учитываем случаи, когда правообладатель добросовестен и исполняет свои обязательства, так как в данной ситуации данное положение защищает правообладателя. А вот в случаях с недобросовестными правообладателями действительно существует риск получить от правообладателя претензию с требованиями выплатить штраф, предусмотренный договором, даже если франчайзи вышел из франшизы (расторгнул договор) вследствие того, что правообладатель не исполнил свои обязательства или франшиза оказалась пустышкой ради сбора паушальных взносов.
— Екатерина Смирнова: Самый первый риск – франчайзер не имеет прав или не оформил надлежащим образом на себя права на интеллектуальную собственность, которую продает в составе франшизы. Например, товарный знак не зарегистрирован в Роспатенте. Ноу-хау включают сведения, которые не могут быть засекречены или не оформлен режим конфиденциальности. Права на дизайн-проект не переданы по договору с дизайнером.
Также риск существует, если не прописаны разрешенные способы использования комплекса прав и иные существенные условия, которые требует закон, чтобы в этой части сделка считалась заключенной.
Абстрактно прописанные обязанности и права сторон не дают в дальнейшем возможности требовать исполнения конкретных обязательств по договору.
— Татьяна Шевченко: Учитывая специфику отношений франчайзинга, а также реалии современного рынка, продукт может стать нерентабельным, однако на этапе отказа франчайзи от дальнейших отношений по договору могут возникнуть сложности.
Также при заключении договора франчайзинга, если объектом франшизы являются услуги, нужно учитывать, может ли в последующем при расторжении договора франчайзи продолжить занимать помещение, которое он использовал, будучи в договорных отношениях по франшизе, например, для собственного бизнеса или для другой франшизы.
— Как защитить свои права, если франчайзер не соблюдает условия договора?
— Владислав Бутримов: На основании моего опыта могу выделить две главные ошибки большинства франчайзи, которые ведут к проигрышам в судах, даже если правообладатель действительно не прав в сложившейся ситуации.
Зачастую пользователь подписывает данный акт, не проверяя его внимательно и досконально, в то время как в акте указано, что пользователь, подписывая его, подтверждает, что он со всем ознакомился и претензий не имеет. Пожалуй, это одна из самых фатальных ошибок, приведшая к большому количеству проигранных судов для франчайзи. Перед подписанием такого акта всегда необходимо проверять, что состав и наполнение предоставленного вам ноу-хау соответствует указанному в договоре, а при наличии возможности нужно проверить и наполнение соответствующих файлов.
Пользователи любят ждать и надеяться на лучшее. Я не призываю сразу писать досудебную претензию, но, если правообладатель начинает нарушать свои обязательства по договору, подобные факты стоит фиксировать сразу, так как в наше время суды принимают в качестве доказательств в том числе и переписки из мессенджеров, в которых, как правило, ведется основная коммуникация и обсуждение вопросов.
Надо понимать, что большинство правообладателей фиксирует исполнение своих обязательств и нарушение пользователями их обязательств сразу, и в случае суда у них есть необходимая доказательственная база. Пользователи же, в большинстве своем, задумываются о сборе доказательственной базы только тогда, когда конфликт переходит в стадию обмена претензиями и подачи искового заявления, и далеко не всегда получается собрать доказательства, необходимые для защиты интересов франчайзи. Более того, чаще либо не получается вовсе, либо для достижения необходимого результата требуется прибегать к более дорогостоящим инструментам, например, проведение экспертизы на соответствие комплекса исключительных прав признакам ноу-хау. Причем проведение такой экспертизы не гарантирует победу в суде, так как в данной ситуации судьба спора полностью или частично находится в руках эксперта.
Отдельно хочется обратить внимание что тех, кто только планирует купить франшизу, что тех, кто уже купил её, что, во-первых, не стоит торопиться только потому, что вас торопят. Любой документ надо подписывать с полным пониманием того, что вы подписываете и только в случае, если вы действительно согласны с тем, что там написано. А во-вторых, и в данной ситуации актуальна поговорка «надейся на лучшее, а готовься к худшему»: важно собирать и фиксировать факты неисполнения правообладателем своих обязательств и сохранять их. Поверьте, даже если вам этого не говорят прямо, многие правообладатели фиксируют нарушения со стороны франчайзи, особенно если правообладатель уже прошел через несколько судов со своими франчайзи.
— Екатерина Смирнова: Здесь все упирается в то, насколько хороший договор подписал франчайзи. Если франчайзер не соблюдает условия, которые четко зафиксированы в договоре, например, не передает брендбук, не дает доступ к системе обучения, не осуществляет консультирование в рамках прописанной процедуры, то можно требовать исполнения этого обязательства через суд. Также немаловажно, чтобы важные для франчайзи обязательства франчайзера тоже обеспечивались неустойками, чтобы за их несоблюдение франчайзер также был обязан выплатить штраф.
— Как определить, является ли договор франчайзинга справедливым для обеих сторон?
— Владислав Бутримов: Увы, но встретить справедливый договор франчайзинга для обеих сторон – это почти на грани фантастики. Необходимо понимать, что когда правообладатель делает юридическую упаковку франшизы, то его цель – это защитить свои права и интересы, так что в 99% случаев договор будет в пользу правообладателя.
Мы не будем подробно рассматривать причины данного действия, однако стоит принять, что франчайзи, покупая франшизу, фактически присоединяется к бизнесу правообладателя как условно-автономная единица. Но тем не менее франчайзи соглашается вести предпринимательскую деятельность по модели и правилам правообладателя, а взамен получает право работать под брендом, информационную и иную поддержку, позволяющую с большей долей вероятности избежать ошибок новичка и получать стабильный доход. На мой взгляд, ситуации, когда правообладатель слишком активно двигается по условиям договора, наоборот, может быть причиной насторожиться и заставить франчайзи более детально провести изучение франшизы, правообладателя и его бенефициаров.
— Екатерина Смирнова: Договор должен быть сбалансированным для обеих сторон в части прав и обязанностей сторон и ответственности. В идеале не должно явного быть перекоса в чью-либо пользу. К сожалению, на практике, часто договор, составленный франчайзером, сильно «перекошен» в его пользу и сильно ущемляет права франчайзи. Скажем, договор предусматривает огромный перечень обязанностей франчайзи и минимум обязанностей франчайзера. Еще один фактор – штраф за каждый чих со стороны франчайзи, а также отсутствие права выхода франчайзи из договора в одностороннем порядке. При согласовании договора важно настаивать на включение «зеркальных» условий в договор, чтобы он был сбалансированным. Для ведения переговоров с франчайзером рекомендуется привлекать профильного юриста.
— Татьяна Шевченко: Определить насколько справедлив договор франчайзинга возможно, когда четко прописаны обязательства каждой стороны: в этом случае тот факт, что при заключении договора каждая сторона знала, какие обязательства на нее налагают договорные отношения, уже само по себе является справедливым. Также рекомендуем обращать внимание на предмет договора, порядок и размер выплаты вознаграждения, и ответственность сторон.
— Расскажите, как можно расторгнуть договор франшизы?
— Владислав Бутримов: Достаточно часто условия договора франчайзинга подразумевают, что франчайзи вправе расторгнуть договор при соблюдении следующих условий: выплата отступного (некая денежная сумма, установленная правообладателем за выход из франшизы); передача франчайзинговой точки правообладателю или обязанность продажи такой точки с существенной скидкой; запрет на осуществление предпринимательской деятельности в сфере правообладателя.
Екатерина Смирнова, юрист, руководитель юридического консалтинга IP-lawyer. Автор онлайн-курса «Правовые тонкости франчайзинга в России» https://ip-lawyer.ru/kurs
Бутримов Владислав, юрист по франчайзингу и защите брендов. Консультант по правовым вопросам Ассоциации франчайзинга Северо-Западного федерального округа.
Сайт: https://butrimov-consulting.ru/
Татьяна Шевченко, адвокат, партнер, руководитель судебной практики патентно-правовой компания Z&G.Patent https://zg-patent.ru
Беседовала Карина Лунёва